東京高等裁判所 平成６年（行ケ）２０７号 判決
スイス国シーエイチー９０００セント・ガレン
カペレンシュトラーセ１番
原告
コシラン アー・ゲー
同代表者
エルンスト・ウェグマン
同
ルネ・ブルニイ
同訴訟代理人弁護士
松尾和子
同弁理士
加藤建二
同
大島厚
大阪府大阪市中央区南本町４丁目２番５号
被告
ジャパン・マーカンタイル株式会社
同代表者代表取締役
濱田隆志
同訴訟代理人弁護士
村林隆一
同
今中利昭
同
吉村洋
同
浦田和栄
同
松本司
同
岩坪哲
同
田辺保雄
主文
特許庁が平成１年審判第７０４号事件について平成６年３月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原告
主文と同旨の判決
２ 被告
「原告の請求の棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第２ 請求の原因
１ 特許庁における手続の経緯
被告は、別紙表示の構成からなり、旧商品分類第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする登録第１７７５９７１号商標（昭和５３年１２月１５日出願、昭和６０年６月２５日登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、昭和６３年１２月１７日、商標法５０条により、本件商標の登録取消審判を請求し（平成元年２月２７日登録）、平成１年審判第７０４号事件として審理されたが、平成６年３月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年５月１６日原告に送達された。
２ 審決の理由の要点
(1) 本件商標の構成、指定商品及び登録関係は、前項記載のとおりである。
(2) 本件商標は、別紙に表示したとおり、大文字と小文字を組み合わせた欧文字の７字よりなるものであるところ、構成中の第６番目の文字は、第２番目の「ｏ」の小文字とほぼ同じであることから、全体として「ＣｏｓｉｌｏＮ」（語頭と語尾は大文字）と書してなるものと判断するのが相当である。
そして、被請求人（被告）が本件商標の使用であるとして提出した乙各号証に示されたもののうち、乙第１０号証の１及び２（本訴における甲第２、第３号証の各１ないし３）によると、該書証は、女性雑誌「ミセス」の昭和６２年３月号及び同６３年３月号に掲載された広告頁の写しであるところ、該広告ページには、「ＣｏｓｉｌａＮ」の文字が表示されており、該文字は、商品「ドレス、ワンピース」等の婦人服の商標として使用されているものと認め得るものである。
そして、該使用商標と本件商標とは第６字目の文字が「ａ」と「ｏ」の差異が認められるものの、ともに小文字で筆記体風に書されていることからして、外観上、その差異は判然とし難く、本件商標とは、社会通念上同一の商標の使用とみるのが相当である。
してみれば、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、請求に係る指定商品中の被服に含まれる「ドレス・ワンピース」について被請求人により使用されていたものということができる。
なお、請求人（原告）は、被請求人との代理店契約の有無及び本件商標の使用方法につき述べるところあるも、本件商標の「ドレス、ワンピース」への使用は、前記のとおり判断し得るもので、その主張は採用できない。
したがって、本件商標は、商標法５０条１項の規定により、その登録を取り消すことはできない。
３ 審決を取り消すべき事由
審決の理由の要点(1)は認める。同(2)は争う（但し、「ＣｏｓｉｌＱＮ」が「ＣｏｓｉｌａＮ」と社会通念上同一の商標であることは認める。）。
本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、指定商品中の被服に含まれる「ドレス、ワンピース」について被請求人により使用されていた旨の審決の認定は、以下述べるとおり誤りである。
審決は、甲第２、第３号証の各１ないし３（審決における乙第１０号証の１及び２）により、被告が本件商標を商品「ドレス、ワンピース」等の婦人服の商標として使用していたことを認定した。
しかし、甲第２、第３号証の各２の記事に使用されている商標は、「ドレス、ワンピース」の素材である商品「布地」の商標であって、「ドレス、ワンピース」自体の商標として使用されているものではない。
したがって、本件商標が「ドレス、ワンピース」等の婦人服について使用されているとした審決の認定は誤りであり、本件商標はその指定商品に使用されていない。
さらに、被告は、甲第２、第３号証の各１ないし３における商標の使用に関与していない。すなわち、雑誌「ミセス」における広告兼記事は、株式会社ウールン商会（以下「ウールン商会」という。）が、原告の製造に係る布地の販売促進のために、広告料を負担して（但し、間接的には原告が負担している。）、訴外文化出版局に掲載を依頼したものであり、同広告兼記事に使用された商標は、その布地の出所、すなわち原告を表示するものである。このように、上記広告兼記事における本件商標の使用主体は、表面的にはウールン商会であり、実質的には布地のメーカーである原告であって、被告はこの広告兼記事に全く関係がない。
したがって、審決が、甲第２、第３号証の各１ないし３に基づいて、本件商標は被告により使用されていたものと認定したのは誤りである。
第３ 請求の原因に対する認否及び主張
１ 請求の原因１及び２は認める。同３は争う。審決の認定、判断は正当であって、原告主張の誤りはない。
２ 主張
被告は、本件審判請求の登録前３年以内に、株式会社ヱスターニュートン（以下「ヱスターニュートン」という。）、ハマ・インターナショナル株式会社（以下「ハマ・インターナショナル」という。）及びキャピタル商会に対し、ワンピース、ブラウス、ドレス等に「ＣｏｓｉｌａＮ」の商標を付して販売した。
上記事実は、乙第３号証の１ないし１２、第４号証の１ないし８、第５号証の１ないし５、第７号証、第８号証の１ないし６、第９号証の１ないし１１、第１０号証の１ないし５によって、明らかである。
また、被告が本件商標を本件審判請求登録前３年以内に使用したことは、審決の認定のとおり、女性雑誌「ミセス」の昭和６２年３月号及び同６３年３月号の広告頁に、商品「ドレス、ワンピース」等の婦人服に「Ｃｏｓｉｌａｎ」の商標を使用したものが掲載されていることからも明らかである。
なお、審決は、本件商標につき「ＣｏｓｉｌｏＮ」と認定しているが、「ＣｏｓｉｌａＮ」である。仮に、本件商標は「ＣｏｓｉｌｏＮ」であるとしても、被告の使用商標である「ＣｏｓｉｌａＮ」は本件商標と社会通念上同一の商標である。
第４ 証拠
本件記録中の書証目録記載のとおりである。
理由
１ 請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、２（審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
なお、審決の理由のうち、「ＣｏｓｉｌｏＮ」が「ＣｏｓｉｌａＮ」と社会通念上同一の商標であることは、当事者間に争いがない。
２ そこで、被告が、本件審判請求の登録前３年以内に、その主張する「ＣｏｓｉｌａＮ」の商標を、ドレス、ワンピース等の婦人服に使用したことがあるか否かについて検討する。
(1) 原本の存在及び成立に争いのない甲第２ないし第４号証の各１ないし３、第５ないし第７号証の各１ないし４によれば、女性雑誌「ミセス」の１９８７年３月号、１９８８年３月号、１９８９年２月号（２月７日発行）中の広告頁には、ドレスやワンピース等の婦人服を着用したモデルの写真が掲載され、「ＣｏｓｉｌａＮ」の文字が表示されていることが認められる。
しかし、上記甲各号証中の「“コシラン”の綿カットボイル」、「コシラン社の花プリントドレス」、「布地 ウールン商会」等の広告記事、及び、原本の存在及び成立に争いのない甲第８号証の１、２、乙第１２ないし第１４号証によれば、上記女性雑誌への広告掲載は、ウールン商会が原告の製造に係る布地の販売促進のために行ったものであって、上記「ＣｏｓｉｌａＮ」の文字は、写真掲載されている婦人服の素材に用いられている原告の商品である「布地」を表示する原告の商標として使用されているものであり、被告は上記広告には関与していないことが認められる。
したがって、上記女性雑誌に「ＣｏｓｉｌａＮ」の文字が表示されていることをもって、その指定商品に本件商標が使用されたものと認めることはできない。
(2) 被告は、本件審判請求の登録前３年以内に、ヱスターニュートン等に対し、ワンピース等の婦人服に「ＣｏｓｉｌａＮ」の商標を付して販売した旨主張するので、この点について検討する。
乙第３号証の１は、被告のヱスターニュートン宛の、昭和６１年４月９日から平成元年５月１７日までの間に被告の商標「ＣＯＳＩＬＡＮ」が付された被服（ワンピース、ブラウス、ドレス）を仕入れて販売したことの証明願（平成元年８月３日付け）と、ヱスターニュートンの証明書（いずれも写し。以下同じ）であり、乙第３号証の２ないし１２は上記証明願、証明書に添付されたヱスターニュートン作成名義の物品受領書、乙第８号証の２、５、第９号証の３、５、７、１０、第１０号証の２、３は上記物品受領書に対応する被告作成名義の請求書である。
乙第４号証の１は、被告のハマ・インターナショナル宛の、昭和６１年３月１４日から平成元年３月１５日までの間に被告の商標「ＣＯＳＩＬＡＮ」が付された被服（ワンピース、ブラウス、ドレス、スカート）を仕入れて販売したことの証明願（平成元年８月１日付け）と、ハマ・インターナショナルの同日付け証明書であり、乙第４号証の２ないし８は上記証明願、証明書に添付されたハマ・インターナショナル作成名義の物品受領書、乙第８号証の３、６、第９号証の４、６、８、１１、第１０号証の４は上記物品受領書に対応する被告作成名義の請求書である。
乙第５号証の１は、被告のキャピタル商会宛の、昭和６１年３月５日から平成元年３月２２日までの間に被告の商標「ＣＯＳＩＬＡＮ」が付された被服（ワンピース、ブラウス）を仕入れて販売したことの証明願（平成元年８月７日付け）と、キャピタル商会の同日付け証明書であり、乙第５号証の２ないし５は上記証明願、証明書に添付されたキャピタル商会作成名義の物品受領書、乙第８号証の４、第９号証の２、９、第１０号証の５は上記物品受領書に対応する被告作成名義の請求書である。
そして、上記各物品受領書、請求書の「品名及明細」欄には、「ドレス」、「ワンピース」、「ブラウス」の記載とともに、「ＣＯＳＩＬＡＮブランド製品」あるいは「ＣＯＳＩＬＡＮＢＲＡＮＤ製品」の記載があることが認められる。
しかしながら、被告は、繊維並びに雑貨の輸出入及び内地取引を目的とする会社であること（成立に争いのない乙第１１号証）、被服の販売はその目的としていないこと、被告は、被服をヱスターニュートン等に販売したとしながら、販売に係る製品の製造を他に行わせたこと、あるいは他から購入したことについての立証がないこと、被告は、昭和５４年頃から、原告が日本における特約店であるウールン商会に綿プリント織物等の原告製品を販売するに当たり、専らウールン商会に原告製品を引き渡すための代理業務及び輸入業務を行ってきたものであり、平成元年１月頃までは原告と被告との関係は概ね円満に推移し、その間、被告は相当多額の手数料を得ていたものであるところ（前記用第８号証の１、２、乙第１１号証ないし第１４号証）、乙第８号証ないし第１０号証（枝番省略。被告のヱスターニュートン等宛の請求書）に記載されているワンピース等被服の販売額は年間１００万円にも満たないものであり、もし被告が「ＣＯＳＩＬＡＮ」あるいは「Ｃｏｓｉｌａｎ」の商標を使用してヱスターニュートン等との取引を行っていることが原告に判明すれば、原告との関係が打ち切られ多額の利益を失うことは明らかであって、そのような危険を冒してまで上記のような些少な取引を行うとは考えにくいことを併せ考えると、乙第３号証の１ないし１２、第４号証の１ないし８、第５号証の１ないし５、第６号証の１ないし４、第８号証の１ないし６、第９号証の１ないし１１、第１０号証の１ないし５の作成経緯及び記載内容の信憑性については疑いを持たざるを得ない。
したがって、上記乙各号証によって被告主張の上記取引を認定することはできず、他に上記事実を認めるに足りる証拠はない。
なお、乙第６号証の１は、乙第３号証の１ないし１２、第４号証の１ないし８、第５号証の１ないし５と同内容のものを添付してなされた、被告から大阪商工会議所宛の、被告の商標「ＣＯＳＩＬＡＮ」が付された被服を使用販売していたことの平成元年８月１０日付け証明願と、同商工会議所の同日付け証明書であるが、上記説示のとおり、乙第３号証ないし第５号証（枝番省略）の記載内容は信憑性を有しないから、大阪商工会議所の上記証明事項は採用できない。
(3) 乙第７号証は、ワンピース、スカートを撮影した写真であって、ワンピース、スカートには、「Ｃｏｓｉｌａｎ」の文字が表示された下げ札が付されているが、上記写真は、平成元年８月５日に撮影したものであり（証拠方法説明書）、上記(1)、(2)に認定、説示したところに照らしても、乙第７号証をもって、被告が、本件審判請求の登録前３年以内に、その指定商品に本件商標を使用したことを認めることはできない。
(4) 他に、本件審判請求の登録前３年以内に、本件商標の指定商品に「ＣｏｓｉｌａＮ」あるいは「Ｃｏｓｉｌａｎ」の商標が使用されたことを認めるに足りる証拠はない。
３ 以上のとおりであるから、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、請求に係る指定商品中の被服に含まれる「ドレス、ワンピース」について被告により使用されていたものとした審決の認定は誤りであり、原告主張の取消事由は理由がある。
よって、原告の本訴請求は正当であるから認容し、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法８９条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 伊藤博 裁判官 濵崎浩一 裁判官 市川正巳）
別紙
本件商標
〈省略〉